二、谁应该对作家的损失承担责任？
二十一世纪，人类已经进入信息社会。信息社会与传统的工业社会、农业社会相比，其更加重视信息产品和智力成果的保护。知识产权作为一项重要权利，被世界各国广泛重视起来。我国已经加入了世界贸易组织（WTO），接受了《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS），并通过修改国内着作权法的方式使国内知识产权法律环境与国际接轨。
如今，我国已经普遍认识到保护知识产权的重要性，并在大力发展民族创意产业。在这样的大背景下，作为其文字作品的着作权人，众作家用于保护自己所享有的着作权的行动值得鼓励和支持。根据《中华人民共和国着作权法》的规定，任何未经着作权人许可，擅自复制发行、信息网络传播其作品的行为，都是侵犯作者着作权的。因此，那些直接利用百度提供的“百度文库”平台，上传他人受着作权法保护的作品，供他人阅读的百度用户，无疑成为此类侵权行为的直接侵权人。他们对于自己上传的作品受到着作权法保护是明知的心理状态，其对自己行为的后果会导致作家获得报酬权受损也是持积极态度的，这些用户应当受到现行法律的严肃处理，承担侵权责任。这是显而易见的。
然而，由于百度并未要求文库用户在注册时进行实名注册，并进行身份审核，因此，在作家希望追究具体上传用户的法律责任时，百度能够提供的用户信息往往只包括用户ID、注册时间及注册时使用的IP地址等信息。根据此类信息，权利人往往无法确定具体的侵权人，无法向该注册用户追究责任。这是作家将其矛头直接指向百度文库的经营者--百度公司的重要原因。
百度是否应该向作家承担侵权责任？这是我们需要讨论的重点问题。
笔者注意到，慕容雪村的《讨百度书》中，将百度mp3对音乐界的影响类比到百度文库对作家行业的影响，希望引起众多音乐爱好者和文字爱好者的共鸣。但是，作为一名资深律师，笔者仍然清晰地记得发生在2005年的“七大唱片公司诉百度案”.2005年，百代、华纳、环球等七家国际唱片公司首次将百度告上法庭，理由是百度在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载链接。百度方面则辩解称，责任在于提供盗版音乐的网站，而非搜索公司。在诉讼过程中，有两家原告转而与百度开展合作而撤回诉讼。2007年12月21日，北京市高级人民法院做出终审判决，驳回国际唱片业协会组织的五家唱片公司全部诉讼诉求，百度不侵权，不承担任何赔偿责任。
如果不希望重蹈五大唱片公司的覆辙，作家们显然需要对该案例进行仔细的研究和借鉴。在该案件审理过程中催生出来的《信息网络传播权保护条例》可以帮助大家理解该案件体现出来的一些法律原则。《条例》第二十三条中规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或链接服务，在接到权利人通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
上述条款体现了被知识产权法律界称为“避风港”规则的部分内容，成为百度在唱片公司案件中的重要抗辩要点。同时体现在《信息网络传播权保护条例》中的“避风港条款”,还有非常重要的一条：
第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；
（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；
（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；
（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；
（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。
根据上述法规，对于未经授权而被网友公开于百度文库的侵权结果，百度如果能够证明其提供的“百度文库”平台服务符合上述免责条件，则百度不必承担赔偿责任。反过来，作家如果希望胜诉，就应该从否定上述免责条件入手。
笔者分析，《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的五个条件中，第一、二、四项属于客观条件，其是否能够成立完全取决于百度方面自己的操作，作家无法直接破坏该条件的成立。而其中的第三项和第五项则是权利人占据主动，可以自己的积极行为予以排除的。如果权利人及时向百度文库发出了有效的通知，告知百度哪些具体哪些内容侵犯了其权利，百度文库就应该及时移除未经授权的作品，否则，百度既不能主张“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”、也不能以“在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品”来抗辩。
经过上述分析，笔者呼吁维权作家，及时向百度发出自己的维权通知，并跟踪百度方面的反应，一旦百度未能及时删除您的作品，那么，您向百度开炮的命中率将会提高很多。
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